Si la légalité de la délibération arrêtant le principe de la gestion déléguée d’un service public peut être contestée, les moyens invocables à son encontre sont limités aux seuls vices propres de l’acte, et au caractère délégable du service, à l’exclusion des moyens liés aux caractéristiques futures de la délégation (CE, 4 juillet 2012, n° 350 752, FARE Sud, à paraître au recueil) :
« Peuvent être utilement invoquées, la légalité de la délibération par laquelle l’assemblée délibérante se prononce sur le principe d’une délégation de service public ne saurait dépendre de la légalité des décisions ultérieures de la collectivité, notamment celles arrêtant les caractéristiques ou les conditions de mise en œuvre de la délégation ; que, par suite, la cour administrative d’appel de Marseille n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que les requérants ne pouvaient invoquer utilement l’illégalité de la délibération ultérieure approuvant un bail à construction passé en vue de la réalisation de l’équipement délégué au soutien de leurs conclusions dirigées contre la délibération approuvant le principe de la délégation ».
« Il résulte de ces dispositions [article L. 1411-5 du CGCT] que la délibération par laquelle l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale, d’un groupement de collectivités territoriales ou d’un établissement public local se prononce sur le principe d’une délégation de service public local présente le caractère d’une décision susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir ; qu’à l’appui d’un tel recours peuvent être utilement invoqués des moyens relatifs aux vices propres dont cette décision serait entachée ou à la légalité du principe du recours à un délégataire pour la gestion du service ; que sont, en revanche, inopérants des moyens relatifs aux caractéristiques et aux modalités de mise en œuvre ultérieure de la délégation ou des prestations que cette délibération n’a pas pour objet d’arrêter définitivement »
Observations :
L’association de défense de l’environnement FARE Sud s’oppose depuis l’origine, au projet porté par la communauté urbaine Marseille Provence Métropole, de réaliser une unité de valorisation énergétique des déchets ménagers. Les dernières actions de cette véritable guérilla judiciaire avaient pour objet de contester la procédure de délégation de la gestion de cette unité.
Ainsi, dès 2003, cette association a contesté la délibération de la communauté urbaine portant approbation du principe de la délégation du service public. Rejeté tout d’abord par le tribunal administratif ainsi que par la cour administrative d’appel de Marseille pour irrecevabilité du recours en tant qu’il était dirigé contre cette délibération qualifiée de « mesure préparatoire », le Conseil d’État a, dans un premier arrêt du 24 novembre 2010, censuré ces décisions juridictionnelles, posant alors le principe qu’à l’inverse, cette délibération est susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir (CE, 24 novembre 2010, req. n° 318 342, FARE Sud, aux tables du recueil). La Haute juridiction administrative a alors renvoyé à la même cour administrative d’appel l’examen de la légalité de cette délibération. La Cour rejette toutefois le recours de l’association, considérant que les moyens invoqués à l’encontre de la délibération sont irrecevables en tant qu’ils portent sur les caractéristiques de la délégation, déterminées ultérieurement à l’adoption du principe de la délégation de la gestion du service public.
Cette décision est confirmée par le Conseil d’État qui a ainsi l’occasion de préciser les limites de la contestation de cette délibération de principe, après en avoir posé la règle de recevabilité du recours (CE, 24 novembre 2010 précité ; CE, 4 février 2011, communauté de communes du pays « Entre Loire et Rhône », req. n° 332 279).
Il résulte des dispositions des l’article L. 1411-4 et L. 1411-5 du Code général des collectivités territoriales que l’assemblée délibérante est appelée à arrêter le principe même de la délégation de la gestion du service public et à se prononcer sur le mode de gestion prévu, au vu d’un rapport présentant les caractéristiques des prestations que devra assurer le délégataire. Cette délibération constitue ainsi l’acte fondateur de la procédure de délégation de la gestion du service. Il n’y a donc pas lieu de s’étonner que les moyens invocables à l’encontre de cet acte fondateur ne puissent viser que la procédure du choix du mode de gestion et non le contenu même des modalités de la gestion du service public et des obligations qui seront convenues dans cette convention. Pour autant, il est à craindre que la portée du rapport de présentation des caractéristiques des prestations demandées au délégatoire perde de son intérêt si sa consistance et son exactitude ne sont pas contrôlées à ce stade de la procédure.
Toutefois, de l’adoption du principe de la gestion déléguée, ne découle pas ensuite le contenu des conventions à intervenir. Elle fonde exclusivement l’adoption du principe selon une procédure de publicité et de mise en concurrence particulière aux délégations de service public.
Par conséquent, les moyens recevables à l’encontre de cette délibération sont limitativement énumérés par la Haute juridiction administrative, portant soit sur les vices propres de celle-ci, tels que le défaut ou l’insuffisance d’information de l’assemblée délibérante, les modalités de convocation de ses membres, ou, au fond, l’appréciation du caractère déléguable ou non du service public en cause.
Rappel pratique :
Il importe que les assemblées délibérantes veillent au formalisme des délibérations portant adoption du principe de délégation de la gestion d’un service public car le juge administratif en contrôle la légalité, même si son étendue est limitée aux vices propres et au caractère délégable du service.